民主党「児童買春・児童ポルノ法改正に関する勉強会」報告レジュメ
２００４年３月２２日 平野裕二（ＡＲＣ代表）
＊更新日記「児童買春・児童ポルノ法意見書」も参照
１．国連・子どもの権利委員会の勧告
（１）国連・子どもの権利委員会の総括所見（２００４年１月）の特徴
（２）児童買春・児童ポルノに関する勧告
５１．パラ３で述べたように、委員会は、児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（１９９９年）の制定および実施を歓迎する。しかしながら、委員会は以下の点について懸念するものである。
５２．委員会は、締約国が以下の措置をとるよう勧告する。
２．児童買春・児童ポルノ法改正の視点
（１）被害者保護の徹底
（ａ）関連の国際文書
＊ストックホルム行動アジェンダ４(c)（１９９６年）
「商業的性的搾取の被害に遭った子どもが犯罪者として処罰されないよう保護するとともに……」
＊横浜グローバル・コミットメント５（２００１年）
「……被害児童の心身の回復と社会復帰、被害児童を犯罪者としたり処罰したりすることなく、あらゆる形態の児童の商業的性的搾取を関連国際文書に従い犯罪と規定するための行動等の包括的な措置……」
＊子どもの権利条約の選択議定書第８条、第９条３・４項および第１０条２項
（ｂ）必要な法改正
＊児童買春・児童ポルノ法（被害者不処罰の原則の明記）
改正案の例（下線部を加える）：第１条（与党改正案） この法律は、児童に対する性的搾取及び性的虐待が児童の権利を著しく侵害することの重大性にかんがみ、あわせて児童の権利の擁護に関する国際的動向を踏まえ、児童買春、児童ポルノに係る行為等を処罰するとともに、これらの行為等により心身に有害な影響を受けた児童が被害者であるとの認識を徹底し、その保護のための措置等を定めることにより、児童の権利を擁護することを目的とする。
＊出会い系サイト規正法
改正案の例（下線部を加える）：第１６条 第６条の規定に違反した者（児童を除く。）は、百万円以下の罰金に処する。
〔参考：出会い系サイト規正法が未成年者に適用された事例〕
−毎日新聞「出会い系サイト 中３女子、援助交際書き込みで書類送検」２００４年３月１日
−読売新聞「援助交際募集の中３少女を逮捕：出会い系に書き込み」２００４年３月４日
＊売春防止法
改正案の例（下線部を加える）：第５条 売春をする目的で、次の各号の一に該当する行為をした者（一八歳未満の児童を除く。）は、六月以下の懲役又は一万円以下の罰金に処する。
＊出入国管理法
子どもの権利条約の選択議定書（とくに第９条４項）、国連人権高等弁務官事務所「人権と人身売買に関する原則および指針の勧告」などに照らして何らかの被害者保護規定（一時在留許可を含む）を置く必要あり。付帯決議等で今後の課題に。
（２）単純所持の禁止（第６条の２）
禁止規定の創設は処罰なしといえども時期尚早
＊日本が法的に拘束される可能性がある国際文書において、いまのところ単純所持の犯罪化は義務づけられていない。子どもの権利条約の選択議定書においても、「子どもポルノグラフィーを製造し、流通させ、配布し、輸入し、輸出し、提供し、販売し、または上記の目的で所持すること」を禁じるに留まっている（第３条第１項(c)号、下線部引用者）。サイバー犯罪条約においても、児童ポルノの譲受および単純所持に関する規定（第９条第１項ｄ号およびｅ号）については留保が認められている（第９条第４項）。ただし、欧州連合理事会「子どもの性的搾取および子どもポルノグラフィーとの闘いに関する理事会枠組み決定」（ＰＤＦファイル）においては単純所持の全面不処罰は認められていない（第３条）。
＊単純所持の犯罪化が市民のプライバシーに対する過度の介入につながりかねないことは、広く指摘されてきた。インターネット社会では、児童ポルノを所持しようという意思がなくてもいつのまにか所持しているという場合がしばしば生じうる（消極的所持）。次回見直し時に仮に単純所持が犯罪化されれば犯意がなくても捜査・起訴の対象とされることがあり、政治家や政治活動家・人権活動家に対するスキャンダル捏造に利用される可能性は否定できない。現に、単純所持を犯罪化している英米等においては疑わしい運用が行なわれているという指摘がある（連絡網ＡＭＩ「『児童買春児童ポルノ禁止法』改正への要望書」２００３年６月のうち 「３ 単純所持罪／単純製造罪の問題点」参照）。
（３）単純製造の犯罪化（第６条の２・第７条第３項）
単純製造罪を設けるのであれば適用除外規定を整備すべき
＊児童ポルノの単純製造を犯罪化しなくとも、子どもに対する性的虐待が行なわれたのであればそれを根拠に立件することが可能であり、またビデオや写真をもとに脅迫や強要が行なわれた場合にも刑法の脅迫罪・強要罪等を適用できることから、単純製造罪（第６条の２・第７条第３項）の新設についてはその必要性に疑問が残らないではない。サイバー犯罪条約でも頒布目的の製造しか処罰対象とされていない（第９条１ａ）。他方、子どもの権利条約の選択議定書や欧州連合「枠組み決定」（ＰＤＦファイル）では単純製造も禁じられていると解されることから、条約の規定にしたがうという観点からは単純製造の犯罪化も必要と考えられる。
＊ただし、単純製造の犯罪化は子どもを含むプライバシーの過度な制約につながりかねない。なんらの適用除外規定も設けなければ、たとえば、双方または一方が１８歳未満であるカップルが、自分たちの性行為や裸をカメラ付携帯電話やデジカメやビデオなどで記録することも犯罪とされてしまう。とくにカメラ付携帯電話の普及度を考えれば、この規定の適用対象とされるカップルは相当数にのぼる。極端な話、ラブホテルから出てきた高校生カップルに警察官が職務質問し、携帯電話を見せるよう要求し、そこに裸の画像が記録されていればその場で逮捕するなどということにもなりかねない。
＊与党提案者は、「児童に対し、児童ポルノになりうる姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については、当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかなら」ないとするが（野田聖子議員「法律案について寄せられた疑問・疑念について Ｑ＆Ａ」Ｑ１１への回答、下線原文）、上記のような事例を考えれば常にそうであるわけではない。また「流通の危険性を創出する点でも非難に値する」とするが（同）、流通の危険性の創出がただちに処罰の正当化事由となるわけではない。
＊したがって、与党提案者が説明するように「刑法の一般理論」に委ねる（野田聖子議員・前掲・Ｑ１０への回答）のではなく、適切な適用除外規定を設けるべきである。具体的には、
（ａ）撮影にあたって犯罪が行われないこと（被写体である児童が性的同意年齢に達していること、暴力・威迫等が用いられないこと、対償の供与またはその約束がないこと等）
（ｂ）被写体である児童の同意があること
（ｃ）立場等の濫用がないこと
（ｄ）撮影者および被写体のみがそれを保有すること
――などを要件とすることが考えられる。たとえば欧州連合「枠組み決定」（ＰＤＦファイル）においては次のような規定が置かれている。
第３条（子どもポルノグラフィーに関わる犯罪）
１．……
２．加盟国は、子どもポルノグラフィーに関わる以下の行為を刑事責任の適用から除外することができる。
(a)……
(b)性的同意年齢に達した子どものイメージが、その同意を得て、かつ自己の私的使用を唯一の目的として製造および所持されるときには、第１条(b)(i)および(ii)の子どもポルノグラフィー〔実在の子どもまたは外見上実在の子どもに見える者の性的にあからさまな行為を視覚的に描写または表現したもの〕の製造および所持。同意の存在が立証された場合でも、当該同意を得るにあたってたとえば年齢差、成熟度、立場、地位、経験または加害者への被害者の依存が濫用されたときは、当該同意は有効とは見なされない。
(c)……
（４）特定少数者への提供およびこれを目的とした製造・所持の犯罪化（第７条第１・２項）
特定少数者への提供の犯罪化にあたっては適用除外規定を整備すべき
＊特定少数者への提供を犯罪化するにあたっては適切な適用除外規定を設けることが不可欠である。単純製造の場合と同様、双方または一方が１８歳未満であるカップルがカメラ付携帯やデジタルカメラで撮影した画像を相互に送信することも禁じられれば、子どものプライバシーを不当に侵害することにつながる。単純製造罪の適用を除外されるケースについては、撮影者・被写体間の提供に限っては処罰しない旨の規定を設けるべきである。
＊また、なんらの適用除外規定も設けずに特定少数者への提供を犯罪化すれば、ある画像等が児童ポルノかどうかを判断するために弁護士やＮＧＯに当該画像を送付することも犯罪とされてしまう。また、場合により児童ポルノの存在を警察に通報することまで犯罪と理解されかねず、かえって児童ポルノの効果的摘発が困難になるおそれがある。
＊そもそもサイバー犯罪条約第９条でさえ「権限なしに故意に」行なわれた行為のみ犯罪化することを求めているのであり、何らの適用除外規定も置かない与党改正案は行き過ぎである。たとえばスウェーデン刑法では、児童ポルノの単純所持および特定・少数者への提供の禁止について、「ある行為は、特別な状況により当該行為が明らかに正当であると認められる場合には犯罪とされない」という一般的適用除外規定が設けられている（刑法第１６章第１０条ａ）。英国の子ども法においても、「当該写真……を配布もしくは提示すること、または（場合により）それらを所持することについて同人に正当な理由があること」が抗弁の根拠に掲げられている。
特定少数者への提供を目的とした製造・所持の犯罪化については基準の明確化を
＊特定少数者への提供を目的とした製造・所持の犯罪化については、何をもって提供する目的があると判断するのか不明確であり、事実上単純所持を処罰化するのと同じことになりかねない。与党提案者は、「単に所持者の供述だけではなく、関連する様々な証拠の積上げによって認定される場合が多いと思われますから、……単純所持との区分（処罰の範囲）があいまいになったり、恣意的になされるということはありません」とするが（野田聖子議員・前掲・下線原文）、「関連する様々な証拠」とは何を念頭に置いているのか、著しく不明確である。
＊したがって、児童ポルノの製造・所持が特定少数者への提供を目的としていると判断する場合の基準を法定することが必要である。具体的には、児童ポルノの提供の申し出、取得・購入の勧誘、宣伝等を判断基準とすることが考えられる。このような判断基準を設けることにより、サイバー犯罪条約第９条１項ｄ（提供の申し出）および子どもの権利条約の選択議定書第９条５項（広告の禁止）を担保することも可能かと思われる。
（５）法定刑の引き上げ
＊法定刑の引上げについて一概に反対するものではないが、市民の身体的自由や財産権を制限しようとする以上は相応の根拠が必要であり、法定刑の効果をしかるべき形で検討・評価した上で引上げを行なうことが求められる。
＊日本の法定刑は、比較の対象とする国にもよるが、他国の立法例に比べて必ずしも軽いとは言えない。欧州連合「枠組み決定」（ＰＤＦファイル）では、子どもの性的搾取・虐待および児童ポルノならびにその未遂・共犯等の最高刑を１〜３年以上とすることが求められているにすぎない（第５条１項）。他方、暴力・脅迫等の使用、低年齢の子どもへの加害、生命の危機といった深刻な被害等の加重要件が存在する場合には最高刑を５〜１０年以上とすることが求められている（第５条２項）。このように年齢や犯罪の性質によって法定刑にメリハリをつけることも、メッセージを発するという意味では有効と考えられる。
３．サイバー犯罪条約の批准について
（１）（今国会での）批准そのものの妥当性の検討を
＊サイバー犯罪条約については、市民的自由の侵害の可能性をはじめとするさまざまな問題点が国内外で広く指摘されており、欧米諸国でも慎重な検討が進められている。批准国も現時点でわずか４か国に過ぎず、急速に増える見込みもない。したがって今国会での批准を急ぐ必要はなく、批准そのものの妥当性も含めて慎重に検討することが必要である（平野裕二「児童買春・児童ポルノ法改正に関する意見書」２００３年７月１１日参照）。
（２）児童ポルノ関連の留保の明確化を
＊サイバー犯罪条約を批准するとしても、児童買春・児童ポルノ法改正案の内容も踏まえ、その適用範囲を明確にするための留保は不可欠である。サイバー犯罪条約の批准承認案件の説明書（ＰＤＦファイル）では、「我が国が行う予定の宣言のうち主要なものの概要」として、第９条関連の宣言が２つ挙げられている。
（１）……
（２）提供又は公然陳列を目的とする児童ポルノの所持及び保管を国内法上の犯罪とすることを除くほか、児童ポルノの保有を国内法上の犯罪としない（第９条）。
（３）児童の姿態を描写するポルノ（実在する児童の姿態を描写したものと認められる場合を含む。）のみをこの条約上の児童ポルノとする（第９条）。
＊（２）は、第９条１ｅのうち単純所持を処罰対象から除くための留保である。しかしここでは、同１ｄの「取得」行為について日本の立場が明らかにされていない。現行法（改正案を含む）において取得行為は犯罪とされておらず、第９条１ｄについても留保が必要と思われる。
＊（３）は意味不明であって、このままでは留保として寄託することができない。そもそもサイバー犯罪条約では「児童」の定義は置かれておらず、「未成年者」とするか、「児童（１８歳に満たない者をいう。）」とすべきである。いずれにせよ現行法（改正案を含む）では実在する児童のみが保護の対象とされており、第９条２ｂおよびｃの留保は避けられない。「実在する児童（１８歳に満たない者をいう。）の姿態を描写するポルノ（実在する児童を特定可能な形で描写したと認められる写実的影像を含む。）のみをこの条約上の児童ポルノとする」との趣旨かとも思われるが、端的に「第９条２ｂおよびｃの規定を適用しない権利を留保する」とすべきであろう。
（３）欧州レベル・国際レベルの人権基準の受入れを
＊サイバー犯罪条約は刑事条約であるが、その作成母体である欧州評議会は、欧州人権条約をはじめとする多くの人権基準も作成してきている。このような人権基準によるセーフガードなしに刑事条約ばかりつまみ食いのように批准するのは、均衡を欠くと言わざるを得ない。
＊サイバー犯罪条約との関係では、とりわけ「個人データの自動的処理に関わる個人の保護のための条約」（１９８１年）が重要である。この条約は、欧州評議会から促されれば欧州評議会非加盟国の日本も批准することが可能であり（第２３条）、個人情報の漏洩事件が最近相次いでいることを考えれば、こちらの条約を批准することが先決と思われる。同条約については、サイバー犯罪条約前文においても、「例えば千九百八十一年の個人情報の自動処理に関する個人の保護に関する欧州評議会条約によって授与されている個人情報の保護についての権利にも留意し、」という形で言及されている。
＊同様に、日本は国連人権条約のいずれの個人通報制度も受託していない。そのため、個別事例に即した人権状況の国際的検証が不充分となっている。サイバー犯罪条約の批准以前に、少なくとも自由権規約（政治的及び市民的権利に関する国際規約）の個人通法制度を受託するべきである。サイバー犯罪条約前文でも、「九百六十六年の国際連合の市民的及び政治的権利に関する国際規約その他の適用のある人権に関する国際条約にうたう基本的人権の尊重と法の執行の利益との間に適正な均衡を確保することが必要であることに留意し、」とうたわれている。「基本的人権の尊重と法の執行の利益との間に適正な均衡」が確保されているかどうか、自由権規約の選択議定書の批准により国際的検証を受ける機会をまず担保すべきである。
４．フォローアップおよび総合的法整備
（１）性暴力から子どもを保護するための総合的法整備を
＊子どもが被害を受けているのは児童買春・児童ポルノだけではなく、またこれらがもっとも広範かつ被害程度の大きい犯罪というわけでもない。センセーショナルに取り上げられやすいこのような問題にのみ熱心に対応するのではなく、非商業的な性暴力も含めて総合的に対応していくことが必要である。付帯決議などの手段により、性暴力から子どもを保護するための総合的法整備を進める意思を国会として明確にすることが求められる。
＊とりわけ性的同意年齢（１３歳）については、国連・子どもの権利委員会からも低すぎるとして引上げを求められている（国連・子どもの権利委員会総括所見パラ２３（ｂ）・５２（ｅ）、２００４年１月）。また、信頼・権威・影響力といった優越的地位を利用した性的関係についても対応が必要である。後者については欧州連合「枠組み決定」（ＰＤＦファイル）でも犯罪化が求められている（第２条(c)(iii)）。おりしも法制新議会に対して性犯罪関連の刑法規定の見直しが諮問されているが（諮問第６９号、２００４年２月１０日）、これは単に法定刑の引上げを目的としたものにすぎず、このままでは子どもの現状に即した議論が行なわれることは見込めない。
（２）フォローアップのための体制確立を
＊今回の改正案においても３年後の見直し規定があらためて盛りこまれているが、今回のように、児童買春・児童ポルノ法をはじめとする関連の法令の執行状況、被害者保護の実情、児童買春・児童ポルノを含む性暴力の実態等を充分に検証しないままふたたび改正を行なうのでは、本当の意味で効果的な改正を行なうことはできない。
＊したがって、上記４（１）で述べた総合的法整備も視野に入れながら、児童買春・児童ポルノ法等の執行状況および被害者保護の実情等を検証するフォローアップ機関が不可欠である。現に、配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律（ＤＶ法）については男女共同参画会議「女性に対する暴力に関する専門調査会」を通じて検証が行なわれ、その報告書を参照しながら改正案が作成されている。児童虐待防止法についても、社会保障審議会児童部会に「児童虐待の防止等に関する専門委員会」および「社会的養護のあり方に関する専門委員会」が設置され、両委員会の報告書および児童部会における議論が改正に反映された。今回の児童買春・児童ポルノ法改正にあたってこのような機関が設置されず、自民党内部でのみ議論が進められたことは、子どもの性的搾取・虐待の問題を軽視しているととられてもしかたがないと思われる。
＊性的搾取・虐待の分野でもっともとりくみが求められている課題は被害者保護であることを考えると、このようなフォローアップ機関は、厚生労働省に設置するのがもっとも適当であると考えられる。その際、関連省庁の代表はもとより、弁護士、研究者、子どもの商業的性的搾取や児童虐待の問題ならびに子どもの権利一般の普及促進にとりくんできたＮＧＯの代表等も広くメンバーに加えることが必要である。
ＡＲＣ 平野裕二の子どもの権利・国際情報サイト ©２００４ http://homepage2.nifty.com/childrights/